一方、裁判実務で主流の考え方は、住居の住人や建造物の管理者の「立ち入りを禁止する」という意思を無視して立ち入るから、住居侵入は処罰されるというものだ。「関係者以外立入禁止」などの看板を掲げずとも、他人の立ち入りを容認しない意思は合理的に判断されうる。

宮本弁護士によれば、最初から商品を万引するつもりで、客を装ってコンビニの店内に入れば、もうその時点で建造物侵入罪が成立するのだという。なぜなら「万引目的の者、立入禁止」という、コンビニ店舗のオーナー(建造物管理者)の意思が推認でき、その意思に反した立ち入りが行われたからだ。

もっとも、万引目的でコンビニに足を踏み入れただけで建造物侵入罪が成立するとしても、実際の検挙はほぼ不可能である。万引に使う専用の道具などを持っていれば別だろうが、ふつうは「万引目的」という心の中を客観的に証明することは困難。よって、盗んだ商品を隠し持って店外へ出ようとした段階で、窃盗罪と併せて立件されるのが通例だ。

また、「戦前には、亭主(家父長)のみが住居権を握っていたため、妻が浮気相手を家に連れ込んだ場合は、浮気相手が住居侵入罪に問われた事例もあります」(宮本弁護士)。

現代では、妻や子にも自宅の住居権が認められるため、こうした結論にはならないが、侵入罪ひとつとっても、社会の価値観の変遷が感じられ、興味深い。

現実には、チラシ配りの担当者が、実際に住居侵入罪で検挙されたという話はあまり聞かない。「検察官には、犯罪の性質や軽重等の諸事情を総合的に勘案したうえで、被疑者を『起訴猶予』とする裁量が認められています。広告宣伝目的のチラシ投函行為は、起訴猶予か、警察段階で微罪処分とされ、放免される可能性が高いです。押し売りなどの目的でマンションに入ったことで起訴された事例はありますが」(同)。

不要なチラシは、現実的には、そのつど自分で処分するほかないようだ。